La
monnaie virtuelle : une nouvelle monnaie privée ?*
James
A. Graham**,
Professeur à la Faculté
Libre de Droit de Monterrey, Mexique
CBL
Web-Doc. 4/2002
1.
Malgré l'échec fracassant des Beenz et Flooz1,
l'avenir de la monnaie dématérialisée n'est nullement remise en
cause. Preuve en est que la doctrine continue un peu partout dans
le monde à s'intéresser au sujet. Jusqu'à présent la plupart des
auteurs se sont appliqués à décrire les systèmes existants et
à qualifier juridiquement les opérations les mettant en cause,
et peu se sont attachés à la nature même de cette monnaie, allant
même à affirmer péremptoirement que cette nouvelle forme de monnaie
ne présente aucune particularité par rapport à la monnaie scripturale2.
Une telle affirmation présente en elle-même ses propres limites.
En effet, la monnaie dématérialisée n'est pas une catégorie, mais
en genre recouvrant des réalités aussi nombreuses que variées3.
A partir de la définition donnée par la Banque des Règlements
Internationaux, nous distinguons d'une part la monnaie électronique
qui est une valeur monétaire mesurée en unités fiduciaires et
stockée sous forme électronique ou dans une puce électronique
détenue par l'utilisateur4
et, d'autre part, la monnaie virtuelle dont le support, la représentation
et le mode de paiement n'ont aucune forme tangible5.
Cette dernière peut donc être un jeton virtuel émis par un émetteur
pour un usage unique et circulant dans un circuit clos, s'opposant
ainsi à une monnaie électronique qui représente un cours légal
et forcé, reconnue dans les circuits commerciaux ouverts.
2.
Une de ces monnaies virtuelles est le système PayWord développé
par Rivest et Shamir6
et qui se présente de la manière suivante :
Soit A, un
acheteur, qui ouvre un compte auprès de I, un intermédiaire dont
la qualification juridique reste à définir, en lui communiquant
par un canal sécurisé les données de sa carte bancaire, pour se
voir remettre des jetons que I émet afin de réaliser des achats
auprès de V, le vendeur. Chaque jeton représente une unité monétaire
- p.ex. 1 euro. A utilise une certaine quantité de jetons pour
obtenir en contrepartie auprès de V une marchandise ou une prestation
de service. V échange ensuite auprès de I ces jetons contre des
unités monétaires, dans notre exemple des euros. Finalement, I
retient sur le compte de A les unités monétaires correspondantes
aux jetons échangés par V, plus une commission de transaction7.
3.
Techniquement8,
A ouvre un compte auprès de I, dénommé selon les concepteurs du
système "courtier", qui lui transmet un Certificat PayWord
signé numériquement, contenant le nom du courtier, le nom de l'utilisateur,
en l'occurrence A, son adresse IP ou e-mail, sa clé publique,
la date d'expiration et toute autre information jugée utile. Il
contient aussi la mention que le courtier promet d'échanger les
jetons en monnaie nationale jusqu'à l'échéance indiquée. Ce certificat
sera renouvelé sur une base régulière, mensuellement par exemple.
Il autorise A à faire des " chaînes " de PayWord à l'aide d'une
fonction de hachage à récursion à partir d'une valeur aléatoire
initiale. La tâche du vendeur est de vérifier la signature sur
la valeur initiale à l'aide d'un algorithme à clé publique, authentifiant
ainsi la chaîne complète de PayWords. L'opération se fait hors
ligne grâce à la disponibilité locale de la liste d'opposition
de I et des paramètres de validation. De son côté, le courtier
reçoit quotidiennement le dernier PayWord consommé par chaque
utilisateur, ce qui lui permet de mettre à jour la liste des PayWords
courants.
4.
Dans la mesure où jusqu'à présent une forte tendance se fait ressentir
en doctrine de qualifier, sans distinguer, toute forme de monnaie
dans l'Internet de moyen de paiement, nous voudrions volontairement
choisir un parti-pris diamétralement opposé en qualifiant la monnaie
virtuelle purement et simplement de nouvelle "monnaie privée".
Mais, comment qualifier la monnaie virtuelle si au départ il n'y
a aucune définition uniforme de la monnaie traditionnelle9?
Deux définitions au moins peuvent être retenues, l'une légaliste
l'autre fonctionnaliste. Une fois qu'un choix - purement subjectif
- a été opéré (A), il nous incombera de confronter les critères
de la monnaie virtuelle aux conditions ainsi retenues et le cas
échéant d'en tirer les conséquences (B).
A - Théories monétaires et monnaie privée
5.
La théorie classique retient une approche étatiste voir légaliste
de la monnaie (a), omettant ainsi la fonction qu'opère la monnaie
(b). Or, c'est justement ce point qui permet d'envisager à côté
de la monnaie publique, l'existence d'une monnaie privée (c).
a) Le postulat légaliste et sa critique
6.
Pour les tenants de la vision étatiste de la monnaie, celle-ci
apparaît comme le nom donné à un instrumentum qui a reçu
un pouvoir libératoire de la part de l'Etat émetteur permettant
d'éteindre les obligations libellées en argent (cours légal) et
qui a un cours forcé. Toutefois, ce dernier terme reçoit des acceptations
divergentes. Pour la doctrine classique, il s'agit de la dispense
dont bénéficie l'institut émetteur de la monnaie nationale d'échanger
les billets et monnaies contre une valeur or10.
Pour d'autres auteurs, le cours forcé d'une monnaie se caractérise
par le fait qu'elle ne peut être refusée comme moyen d'extinction
des créances11,
définition qui a notre préférence.
7.
Pour les auteurs du courant pouvant être qualifié d'orthodoxe,
et il ne s'agit pas des moindres, l'affirmation consiste à prétendre
qu'en droit ne peut être monnaie que celle créée par l'Etat ou
sous son autorité12.
8.
Mais un tel point de vue a été à son tour critiqué par les tenants
de la théorie dite sociologique ou sociale de la monnaie, dont
les plus éminents représentants sont Savigny13
et Nussbaum14.
L'idée qui y est défendue est celle que la monnaie procède par
nature de la société et non par essence du pouvoir politique.
En particulier Nussbaum construit son argumentation sur des monnaies
"privées" historiques comme le thaler ou les monnaies
absidionales15,
ayant toutes en commun d'avoir été créées en dehors du giron étatique,
tout en ayant été pourtant reconnues par l'Etat comme de la monnaie.
Comme l'écrit le professeur Libchaber, "il est désormais certain
qu'on peut appeler monnaie ce qui fonctionne de la sorte"16,
relevant ainsi le rôle de la fonction de la monnaie et non l'importance
de son origine ou ses effets imposés.
b) L'approche fonctionnelle
9.
Même si le doyen Carbonnier semble lui aussi vouloir défendre
la position légaliste, puisque selon cet auteur l'Etat détient
le pouvoir absolu et exclusif d'émettre de la monnaie17,
il n'empêche qu'il nous livre les éléments pouvant établir une
définition fonctionnelle de la monnaie. Il s'agit d'une chose
- matérielle ou immatérielle - qui se caractérise par une fongibilité
absolue pouvant remplacer toutes choses dans les paiements, d'une
parfaite neutralité du fait qu'elle ne peut jamais être illicite
ou immorale par elle-même et d'une liquidité "congénitale" qui
explique qu'elle n'ait jamais besoin d'évaluation18.
Ces qualités n'appartiennent pas aux corpora ; elles s'expriment
à travers les quantitas19,
permettant de mesurer la valeur de toutes les autres choses20,
ouvrant ainsi la voie à la monnaie privée.
c) Synthèse : l'existence possible d'une monnaie privée
10.
La vision légaliste ne permet guère d'envisager l'existence d'une
monnaie en dehors du giron de l'Etat. Pourtant, au lieu de mettre
l'accent sur le maître du jeu, en l'occurrence l'Etat, force est
de constater qu'en réalité il s'agit là aussi d'une approche fonctionnelle
sous forme d'une énonciation des " pouvoirs " de la monnaie :
elle peut éteindre toute créance (cours légal) et elle peut s'imposer
auprès de n'importe quel créancier (cours forcé). Peu importe
donc qui impose ce cours légal et forcé, l'important résidant
dans la réunion de ces deux qualités. Si on ajoute à cela les
trois caractéristiques développées par la théorie fonctionnaliste,
on peut en conclure qu'est monnaie :
" Tout instrumentum
qui a un pouvoir libératoire inconditionnel, un cours forcé et
qui est fongible, neutre et liquide ".
Rencontre-t-on
ces caractéristiques auprès de la monnaie virtuelle, et plus précisément
dans l'exemple retenu de PayWord ?
B - Monnaie privée et monnaie virtuelle
11.
L'application de la définition proposée de la monnaie aux chaînes
PayWord permet de suggérer que celles-ci sont une véritable monnaie
privée (a). Toutefois, l'utilisation d'une telle monnaie n'est pas
sans poser de difficultés au regard des législations nationales
applicables (b).
a) Une nouvelle monnaie privée
12.
PayWord ne pouvant intervenir que dans un circuit conventionnel,
il va de soi que le pouvoir libératoire est présent puisque le
commerçant participant au système s'engage justement à accepter
les jetons comme instrumentum pour éteindre la créance.
Mais ce pouvoir libératoire serait de facto inexistant,
s'il n'était pas accompagné d'un cours " forcé ", au sens de la
définition de D. Carreau, permettant à l'acheteur de payer en
cette monnaie auprès de n'importe quel commerçant appartenant
au circuit PayWord. Par contre, il est vrai que si l'on reprend
la définition classique du cours forcé, celui-ci n'existe pas
véritablement dans le système PayWord, puisque le vendeur peut
à tout moment échanger ses jetons contre des euros. Tout est donc
une question de définition. Il en est de même en ce qui concerne
l'insertion de M. Libchaber. En effet, celui-ci dénie le cours
forcé aux monnaies privées parce que, selon l'auteur, elles n'ont
pas une " efficacité propre " : " elles ne peuvent en effet s'analyser
que comme des délégations de monnaie légale, dont l'efficacité
est limitée car locale. Le processus de fonctionnement de tous
ces objets montre qu'au commencement comme à la fin de la chaîne
des utilisations, il y a nécessairement une monnaie légale. En
premier lieu parce que celui qui les acquiert ou les distribue
le fait contre une monnaie qui a cours ; en dernier parce que
celui qui les a reçus n'a qu'intérêt à les convertir en monnaie
effective, faute de quoi il ne ferait aucun profit. Ce ne sont
donc que des formes monétaires déléguées à des utilisations bien
précises21 ".
Soit, mais il faut avouer que la dernière partie de la proposition
repose sur un pur postulat. En effet, celui qui reçoit dans notre
exemple les paywords n'est nullement tenu de les échanger contre
une monnaie étatique. Si le circuit Payword est généralisé permettant
d'acheter tout et n'importe quoi22,
pourquoi ne pas garder les paywords et les utiliser pour les besoins
propres ? Le même argument revient au sujet de la liquidité.
13.
Si PayWord est certainement neutre et fongible, il est aussi liquide.
Certes, comme l'on vient de le voir l'on pourrait objecter que
le vendeur échange au final les jetons contre des unités monétaires
étatiques auprès de l'intermédiaire. Or, s'il a la faculté de
le faire, il n'en a certainement pas l'obligation. Rien ne l'empêche
en effet de garder les jetons et de les utiliser à son tour auprès
d'autres commerçants du circuit PayWord. Certes, cette liquidité
est limitée au seul circuit PayWord ; mais n'est-ce pas la même
chose pour une monnaie nationale, qui en principe n'est liquide
que sur le seul territoire de l'Etat émetteur, a fortiori
quand il s'agit d'une monnaie non convertible ?
14.
On peut en conclure qu'il peut s'agir là d'une monnaie23,
qui contrairement aux monnaies composites (p.ex. DTS) permet des
paiements en " espèces ", sous forme d'algorithme, confirmant
ainsi le caractère de monnaie24.
Tout comme la monnaie fiduciaire, l'anonymat est assuré, car le
système PayWord est construit sur des algorithmes à clé publique.
Il s'agit donc d'une monnaie qui se définit par rapport à une
monnaie étatique et dans laquelle elle est pleinement convertible
à taux fixe.
15.
L'affirmation de l'existence d'une monnaie " privée " n'a rien
de révolutionnaire, puisque qu'une pareille démonstration a déjà
été magistralement faite par Dominique Carreau au sujet des "
euro-devises " dans son cours à l'Académie de Droit international
à La Haye25.
L'objection que les jura cudendae monetae n'appartiennent
qu'à l'Etat n'est guère péremptoire. En effet, c'est justement
dans l'exercice de ses droits souverains que l'Etat peut autoriser
l'émission de sa monnaie ou d'une autre monnaie par une entité
autre que lui. Il en est ainsi quand l'Etat décide d'adopter comme
monnaie nationale une monnaie d'un autre Etat, sans qu'aucun traité
n'intervienne entre ces deux Etats. Tel est le cas de l'Equateur,
qui a désormais comme monnaie légale le dollar. Or, l'émission
du dollar se fait aux Etats-Unis, sans aucune possibilité pour
l'Equateur de pouvoir intervenir dans son processus d'émission.
A fortiori, un Etat peut aussi autoriser l'émission de
monnaie privée, qui certes n'est pas nécessairement opposable
erga omnes, mais qui constitue tout de même une monnaie
au sens juridique et économique du terme. Ceci a donc pour conséquence
que la société qui émet une monnaie virtuelle doit être située
dans un Etat qui ne s'oppose pas à une telle émission privative26.
Mais une fois que la monnaie virtuelle est légalement émise, encore
faut-il savoir si cette monnaie peut être librement utilisée sur
le territoire de l'Etat dans lequel elle est émise et sur le territoire
des autres Etats.
b) L'utilisation de la monnaie virtuelle face aux législations
nationales
16.
L'on enseigne que la monnaie de paiement est traditionnellement
soumise à la lex loci solutionis27
qui pourra soit admettre le paiement en une monnaie non nationale
prévue par le contrat, soit le refuser au nom de sa souveraineté.
Cela revient donc à déterminer le lieu d'exécution du contrat
donnant lieu à un paiement en monnaie virtuelle. A cet effet,
il y a lieu de distinguer entre les contrats en ligne et les contrats
virtuels28. Les
premiers sont uniquement conclus en ligne, mais l'exécution contractuelle
se fait matériellement sur le territoire d'un Etat ; les seconds
par contre sont conclus et exécutés dans l'Internet. Tel est le
cas notamment de l'achat d'un fichier de données. Le lieu d'exécution
de tels contrats étant impossible à fixer géographiquement, il
faut en conclure qu'ils se localisent dans l'espace virtuel29.
Pour les contrats en ligne ne mettant pas en cause les intérêts
du commerce international, le droit français semble vouloir prohiber
tout paiement en monnaie étrangère30,
sauf stipulation expresse, clair et précise en sens contraire31.
Le principe serait donc l'impossibilité de tout paiement en jetons
définis par rapport à une autre monnaie que l'euro.
17.
Mais qu'en est-il si le jeton est justement défini par rapport
à la monnaie nationale. Tout en étant une monnaie, si l'on suit
notre présupposé, par définition autre que celle par rapport à
laquelle elle se définit, il est pourtant à constater que dans
l'hypothèse d'une définition en euro, la monnaie virtuelle n'est
qu'un " pointeur " vers l'euro. En d'autres termes, tout en étant
une monnaie privée, elle est en même temps une représentation
de la monnaie nationale. Sommes-nous alors toujours en présence
d'un paiement effectué en monnaie étrangère ? Le critère légal
ayant une vocation économique, à savoir la protection du marché
par le biais du contrôle de la masse monétaire, il est clair qu'il
faudra considérer à cet effet tout paiement en Paywords comme
un paiement en monnaie étrangère. Pour les contrats virtuels,
du fait de l'impossibilité de localiser territorialement les différents
éléments du contrat, l'on pourrait prétendre que ces contrats
toujours internationaux per se32
et, à défaut d'avoir lieu d'exécution déterminable gé6graphiquement,
l'on devrait considérer que le paiement intervient dans un espace
international qu'est l'Internet. Cette délocalisation devrait
donc pouvoir jouer en faveur de la monnaie virtuelle, ceci d'autant
plus que la jurisprudence est favorable, en présence d'un contrat
international, à l'admission des clauses prévoyant le règlement
en monnaie étrangère, même si elle réserve la possibilité au débiteur
de se libérer au choix en francs français33.
18. Avec
ces quelques lignes, le débat n'est certainement pas clos, et
de nombreuses interrogations continuent à subsister. Toutefois,
nous espérons avoir réussi à démontrer qu'il est possible d'avoir
d'autres points de vue que ceux qui semblent devoir s'imposer
prima facie. L'avènement de l'Internet devrait être l'occasion
opportune de revisiter le droit traditionnel pour ouvrir de nouveaux
chemins, fussent-ils virtuels…
*
Le présent article se base sur une première étude réalisée par l'auteur
et Sébastien Praicheux, publiée dans la Revista de Derecho Informática
: Essaie sur la monnaie virtuelle, RDI http://www.alfa-redi.org,
#36, juillet 2001.
**
Directeur du Centre de Résolution des Controverses, FLDM ; Avocat,
JAG Advocate- International Legal Consulting, Monterrey et
Mexico-City, http://www.jagadvocate.com/.
1
Godschalk, Failure of Beenz and Flooz Indicates the End of Digital
Web-Currencies ?, ePSO Newsletter, # 10, novembre 2001, http://www.epso.jrc.es.
2
Lamy, Droit de l'informatique, 2000, # 2892.
3
Pour une présentation exhaustive, voir : Hashem Sherif & Serhrouchni,
La monnaie électronique, Paris, Eyrolles, 1999.
4
Security of Electronic Money, Bâle, 1996, 11.
Une définition similaire est donnée par l'Union européenne pour
qui la monnaie électronique est une " valeur monétaire représentant
une créance sur l'émetteur et qui est stockée sur un support électronique
et émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est
pas inférieure à la valeur monétaire émise et acceptée comme moyen
de paiement par des entreprises autres que l'émetteur " (Art. 1,
Directive 2000/46 concernant l'accès à l'activité des établissements
de monnaie électronique et son exercice, ainsi que la surveillance
prudentielle de ces établissements).
5
Hashem Sherif & Serhrouchni, op.cit., 47.
6
PayWord and Micro Mint : Two simple micropayment schemes,
1996.
7
Le même raisonnement s'applique bien évidemment lorsqu'il s'agit
d'une prestation de service, qualification retenue pour l'acquisition
de biens immatériels dans l'Internet. Toutefois, par commodité de
langage, nous continuerons à parler de vente.
8
Pour une présentation des aspects technologiques, voir : Graham,
An Introduction into Cyberbanking, E-commerce and Law, Bauler,
Luxembourg, 2000.
9
Mattout, Droit bancaire international, 2° éd., 1996, Banque
Editeur, # 400.
10
Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, p. 235 ; Chabas,
Droit civil, Les obligations, 9° éd., Montchrestien, 1998,
# 871.
11
Carreau, Le système monétaire international privé, RCADI,
v° 274, 1998, # 87, citant aussi dans ce sens l'opinion du grand
auteur anglais F.A. Mann.
12
The Legal Aspects of Money, with Special Reference to Comparative
Private and Public International Law, 4° éd., Clarendon, Oxford,
1982, 17.
13
Le droit des obligations, T.II, trad. Gérardin et Jozon,
1873, 7.
14
Money in the Law, National and International, Brooklyn, 1950,
5 sq.
15
Libschaber, Recherches sur la monnaie en droit privée, LGDJ,
1992, #62
16#77.
Certes, la citation est très réductrice par rapport à une œuvre
de quelques quatre cents pages. Mais le cadre réduit du présent
travail ne permet guère de discuter toutes les propositions de M.
Libchaber.
17
Droit civil, T. 3, Les biens, 16° éd., 1995 #9.
18Idem,
#10.
19
Ibid.
20
Didier, Droit commercial, T. III, PUF, 1999, 3.
21
#113.
22
Et l'on voit ici la différence des exemples envisagés. M. Libchaber
repose son raisonnement sur les " food-stamps " permettant
seulement l'acquisition de produits alimentaires. Mais le système
Payword pourrait être généralisé permettant d'acquérir n'importe
quelle marchandise.
23
En ce sens, sans pour autant le démontrer : Lamy, Droit du financement,
2000, n° 2445 ; Guy Sabatier parle au sujet de Digicash et
de Netcash de " devises électroniques ", Le porte-monnaie
électronique et le porte-monnaie virtuel, PUF, QSJ n° 3261,
1998, 110.
24
Lefort, Problèmes juridiques soulevés par l'utilisation privée
des monnaies composites, JDI, 1988.369, 399.
25
Le système monétaire international privé, RCADI, v° 274,
1998 ; adde : La souveraineté monétaire de l'Etat à la
fin du XXe siècle : mythe ou réalité ?, Mélanges Kahn, Litec,
2000, 491.
26
Pour le statut de la " monnaie virtuelle " dans l'Union européenne
et en France, voir notre article " Essaie sur la monnaie virtuelle
", op.cit., #17 sq.
27
Audit, Droit international privé, 3° éd., Economica, 2000,
# 831.
28
Graham, L'expression du consentement dans les contrats virtuels
en droit positif français, Cyberbanking & Law Journal, novembre
1999, http://www.cbl-journal.de.
29
Graham, Les aspects internationaux des contrats conclus et exécutés
dans l'espace virtuel, Thèse, Université de Paris I Panthéon-Sorbonne,
2001, # 58 sq.
30
Civ, 17 mai 1927, Pélissier du Besset, in : Terré & Lequette,
Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 10° éd., Dalloz,
1994, # 157-159.
31
Libchaber, #167.
32
Graham, Les aspects internationaux…, op.cit., # 112.
33
Civ, 15/1/1962, JCP, 1962.IV.30 ; Com, 8/2/1972, JCP, 1972.IV.73,
cités par Mayer, Droit international privé, 6° éd., Montchrestien,
1998, #746.
